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El consultor en el proceso contencioso administrativo.

1.- Entre las novedades (ya no tan reci­entes) que nos proporcionó el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) está la figura del “consultor”, sin embargo, sobre su participación en el proceso, quedan algunas zonas grises que demandan clarificación procesal, por las implicaciones que podrían tener en el resultado del juicio.

2.- El artículo 103 del CPCA, dispone: “1) Cualquiera de las partes podrá solicitarle al Tribunal la asistencia de un consultor en una ciencia, arte o técnica, el cual decidirá sobre su designación, según las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello asuman tal carácter. El Tribunal podrá citar a la audiencia a un consultor, para efectos de ilustración y excepcionalmente, podrá autorizarlo para que interrogue a los peritos testigos. 2) El consultor técnico podrá presencia las operaciones periciales y acotar observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, además, de sus observaciones se dejará constancia. 3) También durante la audiencia las partes podrán tener a un consultor para que las auxilie, en los actos propios de su función”.

3.- Por no ofrecer ninguna dificultad, obviaremos comentarios sobre el inciso 3) transcrito para centrar nuestra atención en los dos primeros. En la primera parte del primer inciso del numeral 103 citado, se desconoce si la parte está ofreciendo al consultor como una “prueba” o simplemente para que este le facilite al Tribunal la comprensión de las pruebas ofrecidas, esto es, para que le explique a la Cámara jurisdiccional lo que los testigos y peritos no pudieron exponer con claridad. Si esa es la intención y función del consultor conforme a esa primera parte del inciso 1) comentado, entonces sería una consejería para el Tribunal y no para las partes.

4.- Lo señalado en el acápite anterior deriva del hecho de que la designación del consultor es anterior a la recepción de la evidencia procesal, lo que significa una pre-consideración de la complejidad de las pruebas traduciéndose tal petición, en que la complejidad de las pruebas testimoniales y periciales imposibilitan a los jueces para comprender sus alcances, lo que se confirmaría con la segunda parte del mismo inciso 1).

5.- Es cierto, el párrafo segundo del repetido inciso 1) del numeral 103 indica que el “Tribunal podrá citar a la audiencia a un consultor para efectos de ilustración, con autorización excepcional para interrogar peritos y testigos”; entonces, la participación del consultor siempre será para ilustrar al Tribunal ya sea porque una parte consideró que requería esa clarificación o porque el mismo Tribunal así lo comprendió, puesto que resultaría poco probable que una parte ofrezca una prueba compleja que ni ella misma la comprenda, lo que equivaldría someter a su cliente a una lotería judicial.

6.- Si la tarea del consultor es ilustrar al Tribunal sobre las pruebas recibidas, por lógica derivación la prueba pericial quedaría descartada ante la obligación del perito de explicar detallada y comprensiblemente su pericia. De acuerdo con el artículo 44.1 del Código Procesal Civil, la prueba pericial será admisible cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos ajenos al Derecho, para apreciar hechos o circunstancias relevantes o adquirir certeza de ellos. Bajo esa regla jurídica, incorporar un consultor sobre una prueba pericial resultaría, además de ofensivo para el perito y por supuesto, para los jueces, una prueba superflua, en tanto las observaciones del consultor se corresponden con la tarea que debió cumplir el especialista que realizó la pericia. Escapa a la razón nombrar un perito actuario matemático y nombrar a nombrar a otro actuario matemático como consultor para que ilustre lo explicado por el primero.

7.- Es interesante resaltar que ante la ausencia de detalle legal en el CPCA sobre el contenido de los dictámenes periciales, el artículo 44.3 del Código Procesal Civil, desarrolla la forma y el contenido de las pericias, y además, impone la obligación de objetividad de la labor del especialista en el área distinta del Derecho sobre la que versará su estudio, haciendo innecesaria la figura del consultor “para el Tribunal” aunque si resulta posible y muchas veces necesario para las partes, lo que quedó mejor redactado en el artículo 44.4 del Código de rito civil frente al numeral 103 del CPCA.

8.- El numeral 44.4 del Código Procesal Civil, señala que el dictamen pericial será examinado en la audiencia de prueba, primero por el proponente, luego por la parte contraria y finalmente por el tribunal. Para tal efecto, “las partes podrán contar con el auxilio de expertos técnicos y consultores”, redacción que resulta más ajustada a la necesidad y realidad procesal y por supuesto a la lógica jurídica. Cierto, un peritaje propuesto por una de las partes para fundamentar su posición en juicio podría ser inaprehensible para la contraparte quien puede requerir de otro experto en la misma área para que la aconseje en el interrogatorio al perito, solicitar aclaraciones, ampliaciones o explicaciones, al tenor del ordinal 44.4 citado.

9.- Ahora bien, al considerarse lo dispuesto en la segunda parte del inciso 1) del numeral 103 del CPCA se interpretaría que la autorización “excepcional” para que el consultor interrogue a peritos y testigos sería para ilustrar al Tribunal con preguntas que por la complejidad, cientificidad o tecnicidad del tema escapan a la capacidad intelectiva para cuestionar directamente, esto en relación con el consultor autorizado en el primer párrafo del inciso 1) tantas veces repetido, puesto que conforme con el inciso 3) ibid, las partes tendrían la posibilidad de tener cada una su propio consultor para tales efectos.

10.- Desde una perspectiva procesal, la redacción del artículo 44.4 del Código Procesal Civil resulta más adecuada a la figura dentro del proceso que la del numeral 103 del CPCA, porque a lo anteriormente señalado se agrega un componente adicional: conforme con lo señalado en el primero párrafo del último artículo señalado, las partes solicitarían al tribunal la comparecencia de un consultor, pero considerando lo dispuesto en el texto posterior de la misma regla, el consultor sería para ilustrar al Tribunal, por lo que cabe la pregunta: ¿a quién le correspondería asumir los costos de ese auxiliar procesal?

11.- En el inciso 3) del artículo 103 del CPCA está claro que los costos de mantener un consultor en el proceso, le correspondería a la parte que decida apoyarse en su criterio técnico, de ciencia o experiencia, pero en el caso de los dos primeros parágrafos de la misma norma, la redacción es confusa en relación con ese particular aspecto por lo que el Tribunal deberá resolverlo casuísticamente al momento de decidir sobre su participación a solicitud de parte o de oficio, cuya regla más aproximada es el inciso 3) del artículo 93 del CPCA, que literalmente dispone que “si resulta indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad real de los hechos controvertidos, la jueza o el juez tramitador podrán ordenar de oficio, la recepción de la cualquier prueba no ofrecida por las partes. Las costas de la recepción de la prueba serán fijadas prudencialmente por la jueza o el juez tramitador”.

12.- Sin embargo, se reitera que sería la regla más cercana pero no la precisa para el caso, porque esta está dirigida a financiar el costo de “una prueba” mientras que el consultor no puede considerarse técnicamente como una prueba sino como un “traductor” de algunas de las pruebas.

El testigo-perito

13.- Siempre me ha llamado la forma en que se tendido a utilizar la figura procesal del testigo-perito en los procesos contencioso administrativos con el CPCA. Son muchas las ocasiones en que las partes del proceso buscan introducir a esta clase de prueba sin la existencia de un vínculo entre lo que se busca probar desde la naturaleza de su composición.

14.- El testigo perito es un testigo porque tiene una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos de la controversia; la relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de parte o del Tribunal con relación al proceso; por su parte el testigo perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el o los hechos de manera directa con la diferencia de que además, puede valorarlos desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico, al poseer conocimientos de esta naturaleza; razón por la que la diferencia del perito que es sustituible por esa desvinculación histórica y extraprocesal con los hechos discutidos, razón por la que resulta inadmisible la prueba de una persona como testigo perito, si carece de esa experiencia precia con los hechos y además con el conocimiento especializado para valorarlos.

15.- La sentencia del Tribunal Supremo español del 22 de octubre de 2014, con mención de normas precisas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha señalado contundentemente, la imposibilidad de atraer al proceso al testigo perito sin la inexistencia del vínculo previo con los hechos más el conocimiento especial del observador o participante de la situación que dio lugar al conflicto jurídico.

16.- En nuestra práctica forense se ha admitido la prueba del testigo perito, de funcionarios públicos que sin ninguna relación histórica con el hecho discutido, se llevan a rendir declaraciones como expertos, pero sin rendir dictamen pericial previo, de obligada recepción para no causar indefensión a la contraparte como lo señaló el Tribunal Supremo español en la sentencia citada, puesto que sin tener vinculación con los hechos históricos que generaron la controversia y sin producir un dictamen técnico, científico, artístico o práctico, se apersonan a dar criterios novedosos para alguna de las partes, imposibilitadas de rebatirlos con otro experto, por desconocer el contenido de su declaración.

17.- En el año 1984, Tomás Ramón Fernández, ilustre administrativista español, en su obra De la Arbitrariedad Administrativa, señaló, subrayó, reiteró y reclamó la patología administrativa de omitir dolosa o culposamente, el cumplimiento de todas las condiciones materiales, requisitos formales y sustanciación jurídica de una resolución administrativa, cuando la Administración posee las herramientas para ajustarse al Derecho y al derecho (en sentido subjetivo) en su conducta; decía, que resulta inadmisible para una entidad u órgano público prescindir de todos o algunos elementos probatorios (técnicos, científicos, de experiencia y conveniencia) para luego intentar justificarlos con razonamientos burdos adheridos sin ninguna justificación más que acudir al recaudo del interés público, a lo que otro autor español (Villar Ezcurra siguiendo a su padre Villar Palasí) calificó como el “mantra” de la Administración Pública con la seguida reticencia del juez de contradecirlo y derribarlo.

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