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La discrecionalidad administrativa en los carteles de contratación

1. Con más frecuencia de la deseada, se producen resoluciones judiciales y criterios administrativos generadores de preocupación, no porque se aparten de nuestra tesis o propuesta, sino por la grieta profunda que los separa de los principios elementales de la razón, de la lógica y hasta contrariando los compases elementales de interpretación jurídica.

2. Hay una menor incidencia de estas situaciones en el ámbito judicial, derivada posiblemente de la estructura jurisdiccional, que permite a órganos superiores conocer, analizar, confirmar o revocar lo decidido por el inferior, lo que podríamos denominar en lenguaje vulgar “enmendar la plana”, hecho desestimulante profesional y laboralmente para el responsable de la decisión anulada, lo que conduce a un mayor cuidado al momento de resolver; al tenor de lo señalado, la frecuencia de esas resoluciones ocurrentes -no creativas, que sería lo deseable- son proporcionalmente inversas a las posibilidades procesales de impugnarlas.

3. Situación distinta se produce en el ámbito administrativo, el cual se configura como una “cofradía” donde todos los funcionarios se arropan y protegen contra el “extranjero enemigo” representado por cualquier entidad externa carente de pasaporte para ingresar a sus muros insoldables. En este espacio del quehacer del Estado, las jerarquías son simples divisiones materiales de la organización, esto es, el organigrama para la distribución interna de competencias, pero, en la práctica cotidiana carece de relevancia para resolver las diferencias entre el interno y el externo; la regla es proteger al interno, confirmando, siempre, sus decisiones.

4. En más de treinta años de ejercicio profesional, solamente he sido testigo de tres casos en los que el superior en grado revocó una decisión tomada por el inferior, y en dos de ellos, fue por un cambio en la integración política de la entidad, cuanto el acto fue tomado por un Presidente Ejecutivo que cesó funciones un 8 de mayo y revocado por la Junta Directiva que inició labores el 1 de junio siguiente; es decir, la decisión fue tomada bajo criterios políticos y no jurídicos.

5. Uno de los espacios en los que la ausencia de controles superiores conduce a decisiones superficiales, ocurrentes, irrazonables, ilógicas, es el área de la contratación administrativa, tanto en la Administración activa como en el seno de la Contraloría General de la República, por lo que comentaremos el tema particular de la supuesta discrecionalidad administrativa en las condiciones del cartel.

6. En las tres décadas de ejercicio profesional al que me referí en el parágrafo anterior, también pude comprobar un fenómeno llamativo por pernicioso para los contribuyentes, las emergencias nacionales son el equivalente al “ábrete sésamo” de algunas personas inescrupulosas en la función pública, pues esas situaciones les permiten contratar de manera excepcional, esto es, sin los mínimos rigores del procedimiento reglamento de la contratación, y por supuesto sin el escrutinio regular de los órganos de fiscalización y control que se lamenta decir, sin casi inexistente por laxo.

7. La flacidez contralora en materia de contratación administrativa, encuentra otro espacio en la falsa -por inexistente- discrecionalidad administrativa en la formación del cartel. Se subraya que falsa porque los contratos del Estado son el reflejo material de una necesidad general que demanda cobertura bajo puntuales requerimientos materiales y formales, ajenos a las veleidades subjetivas.

8. De esta manera las condiciones del cartel son ajenas a los caprichos personales del funcionario (o colegio decisor) sino que están rigurosamente encadenada a esas particulares necesidades cuya satisfacción se demanda, donde los requerimientos técnicos están en función de la tipología de prestación que busca satisfacerse, esa lógica conclusión que resultaría de Perogrullo para cualquier novato en las lides jurídicas sobre contratación pública, parece escapar a las autoridades administrativas encargadas de velar por su cumplimiento.

9. Mediante la resolución RCA 0068-2002 de las 14.55 horas del 22 de enero de 2020, la Dirección de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República resolvió que la Administración tiene total discrecionalidad para establecer las condiciones del contrato que el oferente deberá cumplir bajo sanción de exclusión en caso de incumplimiento. Mencionamos esta por ser una decisión reciente, pero hay varias en la misma dirección.

10. Esa conclusión del ente contralor es irrazonable, desligada absolutamente de lo que disponen los principios de la contratación administrativa, por lo que está pergeñada de ese sentimiento de cófrades entre la Administración activa y la Contraloría General de la República, la cual también es una organización que realiza actividad administrativa, es el sentimiento de “somos de los mismos”.

11. El artículo 4 de la Ley de la Contratación Administrativa (LCA) dispone: “Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales. Las disposiciones que regulan la actividad de contratación administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que más favorezca la consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior”.

12. Por su parte el artículo 2 del Reglamento de la Contratación Administrativa (RCA) dispone como principios de la contratación: “a) Eficiencia. Todo procedimiento debe tender a la selección de la oferta más conveniente para el interés público e institucional, a partir de un correcto uso de los recursos públicos. En las distintas actuaciones prevalecerá el contenido sobre la forma. b) Eficacia. La contratación administrativa estará orientada al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, en procura de una sana administración.

13. Se deja de lado la discusión doctrinal sobre la discrecionalidad administrativa que ya ha sido ampliamente desarrollada (puede verse entre otros, mi libro La discrecionalidad administrativa en Costa Rica, 2006), por lo que retomaremos únicamente la conclusión lógica sistemática: la discrecionalidad no es una potestad reglada, sino una consecuencia de la ausencia precisamente de esa potestad; entenderla como potestad sería desaparecer el principio de legalidad, por la imposibilidad de coexistencia simultánea de discrecionalidad y legalidad.

14. De la lectura de las dos normas parcialmente transcritas en los apartados 8) y 9) se aprecia la irrazonabilidad de las conclusiones emitidas por la Contraloría General de la República en la resolución citada en el apartado 6) a lo que se agregaría, una ilegalidad manifiesta de la resolución, por violación al régimen jurídico al que se somete la contratación administrativa, conforme al artículo 4 del Reglamento de la Contratación Administrativa.

15. Efectivamente, al tenor de esa regla, el régimen jurídico de la contratación administrativa inicia con la Constitución Política, los tratados y convenios internacionales de segundo y en tercer lugar “la ley”, de manera que si el artículo 4 de la Ley de la Contratación Administrativa impone los principios de eficiencia y eficacia como norte fundamental de la contratación administrativa, la Administración está impedida de introducir en el cartel -discrecionalmente- exigencias ajenas a la finalidad del contrato cuando atenten contra esos principios, como tampoco lo podría hacer si atentan contra el principio de sana administración de los recursos públicos, como lo señala el pluricitado artículo 2 del Reglamento de la Contratación.

16. A mayor abundancia, la LCA, explícitamente discrepa de las conclusiones del órgano contralor, al señalar en el artículo 4), párrafo segundo que: las “disposiciones que regulan la actividad de contratación administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que más favorezca la consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior” y lo que señala la parte a la que remite la norma establece que todos “los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales”.

17. La digestión intelectual de las conclusiones de la Contraloría General de la República en la resolución RCA 0068-2002 de las 14.55 horas del 22 de enero de 2020 y las que la secundan, se hace más difícil en tanto el artículo 51 del RCA, es diáfanamente preciso al señalar que el “cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas”.

18. La dificultad para asimilar y emparejar esas conclusiones de la Contraloría General con el ordenamiento jurídico, deriva de que a pesar de la claridad de los escritos legales y reglamentarios sobre la contratación, se abre el portillo de la corrupción y otras patologías contrarias a la buena administración y sobre todo a la sana utilización de los recursos públicos, al facilitarle a la Administración activa, utilizar el subterfugio de la discrecionalidad para descartar ex profeso oferentes.

19. Resolver que la Administración tiene discrecionalidad administrativa para introducir requisitos al cartel, contraría abiertamente al hecho incontestable de que:

a) Toda contratación tiene una finalidad particular, específica y objetiva;

b) Solo puede perseguir fines públicos;

c) Debe asegurar la eficiencia y eficacia del servicio público al que se dirige;

d) Debe obtener el mejor resultado con el menor despilfarro de recursos;

e) Está sujeta normativamente a un orden jerárquico inexpugnable.

20. La falta de recursos administrativos -salvo el de reconsideración- contra resoluciones de esa naturaleza y la inoperancia del proceso judicial para estos casos, nos llevó a proponer una reforma a la Ley de la Contratación Administrativa para crear un Tribunal de la Contratación Administración fuera de la Contraloría General de la República, para que conozca de esas patologías carentes de corrección mientras se mantenga esa cofradía de la Administración activa y el órgano contralor, con grave perjuicio contra los recursos públicos, los servicios públicos y los contratistas.

Dr. César Hines C.

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