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La potestad de dirección y la potestad discrecional: eterna confusión

1. Hacia finales de 1989, hace treinta años, el extinto profesor español Eduardo García de Enterría, luego de un recorrido por los sistemas jurídicos francés, español e inglés, subrayaba que estaban desapareciendo los modelos históricos que justificaron en un momento dado, una restricción substancial del control judicial sobre la Administración, que en su momento jugaron como un <soborno de conciencia> para mantener las insuficiencias del sistema contencioso administrativo; evolución que no fue un capricho de la moda sino el fruto de la maduración de las demandas sociales y de los instrumentos técnicos disponibles para que una Administración democrática pueda desenvolverse entre ciudadanos libres e iguales[1].

2. La recuperación de la integridad jurisdiccional en los tribunales contenciosos administrativos fue una condición insustituible para la efectividad de la tutela llamados a otorgar, por lo que una crítica al sistema como lo fue la de mantener los viejos hábitos de considerar al ciudadano como un sujeto de desigual valor frente a la Administración, a quien se le imponen cargas de pruebas imposibles o de presunciones de renuncias o consentimientos con inaplicación de la regla elemental del nemo auditor propriam turpitudinen allegans[2] o algunas otras exigencias de la buena fe procesal.

3. El Derecho Administrativo está indisolublemente ligado al Estado democrático con la Ley como núcleo central de su actividad, al constituirse en la expresión de la voluntad general a la que se somete, con lo que la Administración queda organizada y sometida desde la ley para servir los intereses generales dentro de los límites y alcances que le son reservados mediante la regla legislativa, porque frente a ese poder legal están en paralela posición los derechos fundamentales y también los legales de las personas, los que a pesar de su paralelismo frente al poder público derivado de la ley, están por encima del poder administrativo en tanto este fue dado para servir a la persona y no a la inversa. Quiérese decir que la actividad administrativa tiene como único y último fin, el de materializar o cuando menos facilitar su materialización a favor de la persona.

4. La potestad de dirección entendida como el poder jurídico otorgado a la Administración para organizar sus prestaciones de manera que satisfagan las necesidades del colectivo social, está destinada a establecer las mejores condiciones del servicio y para el servicio; se excluye por antonomasia, que esa fuerza legal pueda ser utilizada para una finalidad distinta, como la de otorgar beneficios a unos en detrimento de otros o para satisfacer pretensiones individuales a lo interno del conglomerado público concernido en detrimento de las prestaciones sociales.

5. La potestad de dirección es el poder de la Administración para garantizar a todos los derechos que el ordenamiento jurídico positivo reconoce y los que devienen por la naturaleza humana, llámense derechos fundamentales o libertades públicas, también reconocidas por normas superiores o porque resultan -como se dijo- del hecho simple de ser persona, como los derechos a la vida, la salud, la libertad y la propiedad; valga decir con lo anterior, que los poderes reconocidos por el legislador a la Administración Pública, están dirigidos a producir efectos externos en las personas porque de ellos resulta el cumplimiento de sus fines.

6. Cuando se ejercitan potestades públicas tendientes a producir efectos internos a la organización que los desarrolla, se evidencia -sin necesidad de un esfuerzo interpretativo- el incumplimiento de la finalidad pública primaria que originó su creación, de ahí que cada conducta administrativa demanda un justo equilibrio entre los derechos de los destinatarios y los atinentes a quienes la integran para su conducción. La creación de cualquier derecho hacia lo interno depende de que los destinatarios externos no sean afectados ya sea porque se debilitan los servicios o porque estos resulten encarecidos para soportar el peso económico para su sostenimiento.

7. Por otro lado es necesario señalar que no existe una potestad discrecional como se acostumbra señalar en demasía; es inexistente porque aceptarlo implicaría una contradicción normativa y principista. Efectivamente, las actuaciones discrecionales nacen a la vida jurídica ante la imposibilidad del legislador de prever todas las posibilidades de atacar o resolver una situación en un determinado momento histórico, inesperada o imprevista sea en su acaecimiento o en su solución; en sentido inverso, en caso de otorgarse legislativamente una potestad discrecional, se aceptaría que fue prevista la situación fáctica para tal propósito y con ello se infraccionaría la regla precisa que limita las actuaciones públicas a lo que las reglas jurídicas le permiten.

8. Para clarificar lo que parece confuso, la potestad discrecional es inexistente porque si es reconocida con antelación implica que las situaciones donde pueda ejercitarse fueron previstas por el legislador tanto en el hecho habilitante como en las respuestas posibles; de esta manera, si el legislador previó la posibilidad de que un puente se derrumbe y deja a la libre de la autoridad responsable de su reparación o reconstrucción estaría quebrantando varias reglas positivas, empezando por el principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como las reglas de fiscalización y control de la hacienda pública y en el caso particular de Costa Rica, con infracción a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos; cuerpos normativos que demandan la previa y justificada presupuestación de las actividades sujetas a las competencias atribuidas.

9. Por las razones anteriores, mi tesis jurídica en relación con las convenciones colectivas siempre ha sido contraria a la que la Sala Constitucional ha desarrollado al validarlas en el sector público de servicios públicos. Las convenciones colectivas son -según mi tesis- posibles en las entidades que aunque públicas, están bajo un régimen de actividad privado y en competencia comercial o industrial, puesto que los fondos para financiarlas dependerán de la eficiencia y calidad de los servicios o productos ofrecidos; distinto es el caso de las entidades u órganos públicos cuyos presupuestos se nutren de los impuestos, tasas o contribuciones especiales establecidas por ley, porque para ellos aplica el principio de legalidad presupuestaria establecido en el inciso 7) del artículo 140 de la Constitución Política que impone la recaudación e inversión de las rentas nacionales “de conformidad con las leyes”, excluyendo la voluntad individual del o los jerarcas para disponer libremente de los recursos públicos destinados a fines generales.

10. Con mucha frecuencia para defender la desviación de fondos públicos hacia fines distintos a los establecidos en la ley, como en el caso de las convenciones colectivas, se utiliza como argumento, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo; argumento que deviene insostenible, dado que se trata de un Oficina Internacional sin representatividad democrática imposibilitada de arrogarse la soberanía del Estado de Costa Rica por prohibición de los artículos 2 y 3 de la Carta Fundamental, esto es, que un pequeño grupo de burócratas de múltiples nacionalidades carece de toda potestad de imponer su criterio sobre la forma de distribuir los recursos públicos.

11. De lo anteriormente expuesto no hay duda jurídica ninguna de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que asumen a título personal los funcionarios públicos, cuando la confusión entre el poder de dirección y la discrecionalidad -que no potestad discrecional- y con ocasión de situación imprevistas o que siéndolo son irrefrenables, suscriben acuerdos que comprometen los fondos públicos que por ley están obligados a resguardar, si la suscripción de esos convenios no están incardinados en una regla jurídica que los respalde.

[1] García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1989


[2] Cuyo significado se resume en que “no se escucha a nadie en juicio que alega su propia torpeza”. Esto es, el juez rechazará las pretensiones o excepciones de quien alega su propia torpeza, como deslealtad, fraude o cualquier otra causa que atente contra las buenas costumbres o la ley..

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