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Responsabilidad civil, administrativa y penal del funcionario público: caso UPAD

El estallido del escándalo con respecto a la existencia de la Unidad Presidencial de Análisis de Datos (UPAD) es una buena ocasión para traer a colación algunas reglas jurídicas que parecen haberse perdido u olvidado en relación con la responsabilidad del funcionario público, por lo que someramente vamos a señalar algunas de ellas y su traducción en decisiones administrativas y judiciales que forman parte de los antecedentes administrativos y la jurisprudencia. (señalo ambos términos porque con alguna frecuencia se utiliza erróneamente la frase “jurisprudencia administrativa” cuando la jurisprudencia solamente puede aplicarse a las resoluciones de los más altos tribunales de un Estado).

La Ley General de la Administración Pública regula el comportamiento administrativo de los funcionarios del Estado -en sentido genérico- y en ella se dispone que habrá responsabilidad administrativa, civil y hasta penal cuando se haya actuado con dolo o culpa grave; sin embargo, los jueces en la jurisdicción contenciosa han sido reticentes en decantarse por el dolo como causal de responsabilidad civil y administrativa del personal al servicio del Estado, salvo cuando las decisiones sean tan groseras o que -por el contrario, estén tan bien estructuradas que hagan difícil pensar en el error.

La culpa grave ha asumido prácticamente la totalidad de los casos relacionados con irregularidades en el ejercicio del cargo; sin embargo, hay un elemento que nunca ha sido utilizado como componente de esa culpa grave cuando menos no en los más de treinta años de mi ejercicio profesional- como lo es que esta tiene dos connotaciones: la primera relacionada con la conducta material objeto de la investigación; es decir, el elemento objetivo y, la segunda es la conducta formal del servidor público que asumió un cargo para el que no estaba preparado, como elemento subjetivo.

Ese elemento subjetivo se divide igualmente en dos: uno recae sobre el funcionario que asumió el cargo sin la preparación ni formación requerida y la otra la traslada al funcionario que nombró al inidóneo con el conocimiento de que carecía de las condiciones requeridas para el puesto, esto es, se produce una doble responsabilidad subjetiva: la del que nombra y la del nombrado.

Cuando acaecen comportamientos funcionariales contrarios al ordenamiento jurídico o bien, a otras reglas no escritas como los principios de lógica, razonabilidad, técnica y ciencia, se incurre a su vez en otra transgresión jurídica, como lo es la violación al deber de probidad legislado en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.

Cierto es que la probidad es un término jurídico indeterminado que se concreta en cada situación en particular, razón por la que el comportamiento administrativo en discusión se valora frente a lo que nunca debió ser o que debiendo ser, había suficientes elementos para delimitarlo con los linderos de aquellos principios de lógica, razonabilidad, proporcionalidad, técnica y ciencia, como lo dispone el artículo 16 de la citada Ley General de la Administración Pública.

Hay infracción al principio de probidad tanto por el simple hecho de asumir un cargo sin tener la preparación y formación para su fiel cumplimiento, como por nombrar a quien está en esa posición, sin valorar las consecuencias.

No obstante, la responsabilidad administrativa ante la carencia de capacidades intelectuales y materiales para el cargo, desaparece en el caso de los funcionarios públicos de elección popular, para los cargos en los que los requisitos exigidos son los previamente señalados por la Constitución o la ley, sin referencia alguna a una particular técnica o ciencia, tal es el caso de los alcaldes, regidores, diputados, presidentes.

En estos últimos casos, solamente cabría la responsabilidad civil y penal que la indicada conducta irregular pudiese acarrear, salvo, que, por regulaciones legislativas o constitucionales puntuales, se establezcan causales para la pérdida de credenciales, limitada en la actualidad a los alcaldes municipales, dado que todavía no se ha producido la reforma constitucional ni legal para someter a los miembros de los poderes Ejecutivo o Legislativo a esa revocación de mandato.

En la estructura del Estado existe una figura para los funcionarios públicos denominada “asesores”; los hay en el Congreso, en el Poder Ejecutivo y en las administraciones descentralizadas. Tanto los asesores parlamentarios como los del ejecutivo son de dos tipos: los políticos y los técnicos; los primeros carecen de actividad definida y los segundos realizan labores específicas: jurídicas, económicas, financieras, tributarias, etc.

El concepto de “asesor” fue utilizado como una garrocha para saltarse los procedimientos de nombramiento por concurso o por carrera, pero fundamentalmente, para nombrar a personas políticamente cercanas, carentes de atestados para asumir cargos de alto nivel e incluso, imposibilitados normativamente para cualquier cargo.

Por lo señalado, en algún tiempo, esos asesores -de cualquier naturaleza- estuvieron prácticamente exentos de responsabilidad, porque los efectos y consecuencias de las decisiones finales se imputaban a quienes las suscribían, a los asesorados; sin embargo, desde hace poco más o menos quince años, la Sala Primera de la Corte -en el ámbito contencioso administrativo- ha avalado decisiones de la Contraloría General de la República en relación con el despido de asesores por malas asesorías, sin excluir la responsabilidad del funcionario -cuando se trata de uno solo- o de los funcionarios -cuando se trata de órganos colegiados- que tomaron las decisiones perjudiciales a la hacienda pública.

Los casos particulares en los que se ha imputado responsabilidad a funcionarios por malas asesorías y por las decisiones derivadas de estas, nacidos en su mayoría de investigaciones por afectación a la hacienda pública, son extensibles a las afectaciones al ordenamiento jurídico en general o a los intereses públicos debidamente identificados. La puntualización del interés público en cada caso es requisito medular para imputar la responsabilidad dada su pluralidad.

A pesar de que la finalidad última del Estado es satisfacer las necesidades generales de la población, actividad que comúnmente conocemos con el nombre de “interés público” cada conducta productora de responsabilidad administrativa, civil o penal, debe ofender un determinado interés y no uno cualquiera.

En el caso en particular de la Unidad Presidencial de Análisis de Datos hay varios flancos jurídicos que requieren examinarse para establecer las distintas responsabilidades que puedan imputarse. Entre las posibles valoraciones hay que determinar si en el caso de los asesores estos estaban obligados al cumplimiento de lo solicitado por su superior -quienquiera que este fuera- por el principio de obediencia que dispone la Ley General de repetida cita.

A la par de lo anterior y, siempre sobre la indicada figura del deber de obediencia, se registran excepciones al poder del superior, razón por la que deviene en imperativo determinar si en las conductas atribuidas eran susceptibles de aplicar esas excepciones y, finalmente, si hubo señalamientos u oposición previa de los inferiores para excluirse de cualquier imputación.

Una de las cuestiones con un alto grado de importancia jurídica es identificar el cargo en que cada uno de los involucrados estaba nombrado, porque la responsabilidad personal es mayor cuanto más alto sea el cargo y más severas las funciones asumidas.

Los resultados judiciales sobre los acontecimientos de la UPAD serán un buen parámetro para determinar el grado de avance aplicativo de reglas que, a pesar de su pertenencia a nuestro ordenamiento jurídico desde hace más de cuarenta años, han sido pobremente interpretadas generando un débil control de legalidad en el cumplimiento del cargo, incrementando la carga sobre los presupuestos públicos y no sobre el patrimonio privado del infractor.

Dr. César Hines C.

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