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Sobre la reforma a la Ley de la Contratación Administrativa, sus implicaciones y peligros

1.- En el Congreso de la República se discute un proyecto -discusión ya muy avanzada-para la reforma a la Ley de la Contratación Administrativa, expediente 20.488, sobre el que primordialmente quiero referirme a tres de sus aspectos:

a) sanciones a las empresas constructoras que incumplan con los contratos; este tema resulta relevante por las implicaciones económicas para todas las partes involucradas;

b) criterios de oportunidad y conveniencia, y

c) la creación de un Tribunal de la Contratación Administrativa.

a) Sobre las sanciones

2.- Considero absolutamente necesario que la reforma legislativa relacionada con las sanciones en materia de contratación administrativa sea extensiva a otros elementos igualmente importantes para mantener el equilibrio entre las partes; pues, el hecho de que las obras sean de interés público, no limita la protección de los intereses privados que están constitucionalmente resguardados con particular acento.

3.- Efectivamente, la conjugación de los artículos 45 y 46 de la Constitución Política debe ser una marca indeleble en esta tipología legislativa, pues a la libertad de contratación que postula el segundo numeral se agrega como elemento sustancial, la protección del patrimonio de la persona -física o jurídica- al tenor del 45 citado, donde la protección a los intereses o recursos públicos, de automática invocación por la Administración, no es una patente de corso para afectar los derechos y patrimonios privados.

4.- Lo anteriormente expuesto se origina en una experiencia de más de dos décadas en los temas de contratación administrativa donde se presentan dos fenómenos que me permito comentar aquí:

-El primero de ellos es el nulo papel de la Contraloría General de la República con posterioridad a la confirmación del acto de adjudicación y del refrendo -cuando corresponde-.

-El segundo nefasto componente es la tiranía ejercida por los ingenieros (arquitectos) institucionales frente a los contratistas.

Existen otros factores capitales, sobre los que se hará referencia en detalle en otro momento, por ahora solamente se comentará que también es un elemento de mucho peso, la confabulación entre contratistas y profesionales institucionales para saquear el Erario a través de licitaciones o concursos a la medida, adjudicaciones amañadas y ejecuciones incompletas o distintas a las pactadas.

5.- Sobre el vacío de acción de la Contraloría General de la República una vez adquirida la firmeza del acto de adjudicación y del refrendo -cuando procede- se tiene que en muchas ocasiones se plantean denuncias ante ese órgano de fiscalización y control, por múltiples incumplimientos contractuales incurridos por la Administración en detrimento de las finanzas públicas y -por supuesto- del contratista y la respuesta sistemática es rechazar toda intervención contralora bajo la premisa de que los efectos y consecuencias en el proceso de ejecución contractual son responsabilidad de la Administración activa, abdicando sus obligaciones contraloras de la hacienda pública.

6.- Renunciar a su obligación legal y constitucional sobre la base argumental de que se trata de una responsabilidad directa de la Administración activa, es una conclusión simplista e innecesaria, porque está sobreentendida; lo que se demanda de la entidad contralora no es que asuma la responsabilidad, sino que fiscalice el comportamiento administrativo en el proceso de ejecución contractual -ante denuncia por supuesto- para determinar si se ajusta a los cánones del ordenamiento jurídico y al acuerdo suscrito, para, por un lado, suspender o detener la práctica dañosa en perjuicio tanto del contratista como del interés público y, luego, imponer las responsabilidades administrativas, civiles y penales contra los responsables.

7.- La conducta pasiva de la Contraloría General de la República una vez pasado el proceso de verificación contractual, no parece ajustarse a lo dispuesto en el artículo 183 de la Constitución Política, pues esta regla no diferencia las etapas en las que resulta posible la intervención, como tampoco lo dispuso el legislador en su Ley Orgánica; al contrario, el artículo 1 de esa legislación señala que: “La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta ley”. El carácter de órgano constitucional fundamental que le confiere el ordinal 1 transcrito, implica que sus funciones y actividades resultan esenciales para el sostenimiento financiero del Estado a través de una fiscalización y control exhaustivos de los recursos públicos, no facultativo sino obligatorio.

8.- De capital importancia para las observaciones jurídicas es el artículo 11 de la Ley orgánica citada, al señalar que la finalidad del ordenamiento de control y fiscalización superior son los de garantizar la legalidad y eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción; control de eficiencia que se reitera en el numeral 17 ibid, al establecer que la Contraloría General de la República ejercerá control de eficiencia.

9.- Con base en esa conjugación normativa, la displicencia mostrada por el órgano de fiscalización y control, contraviene a su vez lo dispuesto en el artículo 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, pues el funcionario público está obligado a realizar todos los actos que la legislación expresamente le demanda, de manera que ante la omisión de investigar las denuncias presentadas contra Administraciones públicas en las etapas de ejecución contractual que tengan repercusiones en la hacienda pública, podría estar incurriendo en el delito de Incumplimiento de deberes, sancionado en el artículo 339 del Código Penal.

10.- El necesario control a las decisiones administrativas con afectación a los recursos públicos tiene base entre muchos otros recaudos, en la Ley de la Contratación Administrativa con dos imposiciones particularmente claras: a) previo a contratar la Administración debe tener asegurado el contenido presupuestario para hacerle frente a la erogación, y b) la Administración tiene un plazo para pagar las facturas, el que una vez superado deriva en la obligación de pago de intereses.

11.- Sobre la premisa anterior, resulta inaceptable que la Administración con la provisión presupuestaria predefinida -lo que en lenguaje abierto significa que el dinero está reservado- cancele las facturas con posterioridad a la fecha límite establecida por la ley, con el consiguiente pago de intereses por retardo. ¿Por qué permitírsele ese gasto adicional de recursos públicos en el pago de intereses si el presupuesto de la obra está previsto y separado para hacerle frente? ¿Por qué no verificar la motivación de esos retrasos financieros para determinar responsabilidades?

12.- En la práctica cotidiana, la Administración paga extemporáneamente para hacerlo literalmente “cuando le plazca”, cuando al inspector o fiscalizador de las obras en representación de la Administración le parezca adecuado, lo que nos lleva al segundo elemento señalado en el punto 4) la tiranía de los profesionales institucionales en la etapa de ejecución contractual.

13.- Debidamente documentado, un elevado porcentaje de los conflictos en esta materia es el comportamiento dictatorial de los ingenieros y arquitectos inspectores de las obras en representación de la Administración, cuya escasa formación en áreas distintas a la de su conocimiento profesional se evidencia cuando consideran que proteger los intereses públicos (cuando menos es el discurso oficial) consiste en resolver un contrato por defectos de mínimo alcance o de escasa o ninguna gravedad, sin considerar que una decisión de esa naturaleza implica una afectación mayor a los intereses públicos porque el nuevo procedimiento de “readjudicación de las obras” implicará un retraso mucho mayor que el supuesto atraso en que pudo incurrir el contratista original.

14.- Esa dictadura institucionalizada es de tal envergadura, que se arrogan la potestad de imponer sus criterios y caprichos aun por encima de las condiciones técnicas requeridas y hasta alejadas de lo pactado, bajo la amenaza al contratista de no autorizar los pagos por los avances de obra hasta tanto no se les satisfaga, con el doble castigo en tanto la falta de pago o suspensión de obras, no tiene el correlativo aplazamiento de plazos de entrega.

15.-Dentro de los innumerables casos documentados para este artículo, tres casos emblemáticos lustran la situación: en dos contratos con pagos estipulados por avance de obra, el ingeniero municipal literal y expresamente le espetó al contratista que “le pago cuando yo quiero porque el que manda soy yo y si quiere quéjese con el alcalde que de por sí él hace lo que yo le diga” y efectivamente, el alcalde se sometió al capricho del ingeniero municipal; el segundo fue el de un contratista que ejecutó hasta un 95% de lo acordado, sin que el Estado le hubiese cancelado ninguna de las facturas presentadas por avance de obra, dado el incumplimiento de pagos del Estado se abstuvo de continuar con la ejecución en ese punto porcentual, ante lo que el inspector le inició un procedimiento de incumplimiento contractual; el tercero es el caso de un ingeniero de una universidad pública que en una construcción a 350 km de San José, convocaba al contratista para un día y hora específica para realizar la inspección y aprobación de facturas y no comparecía, sin ofrecer excusas ni disculpas, pero ante un atraso del contratista de 10 minutos de la hora convenida, decidía no aprobar facturas de avance por llegar tarde.

16.- Es claro que la Administración debe dotarse de instrumentos jurídicos para garantizar el cumplimiento de los fines públicos a los que están dirigidas las obras contratadas, pero igualmente es imperativo que los contratistas tengan recursos idénticos cuando es a la inversa, a los que pueda recurrir en el mismo momento de la conducta administrativa dañosa; a través de soluciones inmediatas o cuando menos no tan retardadas como las jurisdiccionales, donde además debe luchar con las razones y esquemas psicológicos de los jueces, quienes ante la primera mención de las frases: interés público, recursos públicos o finanzas públicas, se pliegan como girasoles al perder la luz.

b) Sobre los criterios de oportunidad y conveniencia

17.- La importancia de este segundo tema objeto de nuestras reflexiones es de elevadas cumbres, puesto que la contratación administrativa tiene la rareza jurídica que vincula formalmente a dos partes: la Administración y el contratista, pero envuelve a toda la colectividad que se convierte en parte interesada, incluso desde la perspectiva procesal.

18.- En tesis de principio, las obras públicas están dirigidas a satisfacer una necesidad general, ya sea de toda la población -una autopista interprovincial- de una parte de ella -una carretera intercantonal- o un grupo indeterminado pero determinable de individuos -en el caso de las obras civiles cantonales-. Esa realidad genera un vinculo entre la Administración, los contratistas y los beneficiarios finales de los contratos públicos, aunado al hecho de que los recursos para financiar esas obras provienen de impuestos, tasas o contribuciones especiales.

19.- En otros términos, implica que las obras públicas están financiadas con el dinero de los contribuyentes que es administrado por los funcionarios elegidos o nombrados en las distintas administraciones públicas; la decisión de contratar por un lado o de resolver un contrato por otro, es una conducta administrativa que debe estar adosada a una finalidad en función, en protección y en garantía de los intereses de esos contribuyentes y no de los intereses de la Administración o de los funcionarios.

20.- Así, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública dispone que se consideran intereses públicos, la suma de intereses coincidentes de los Administrados y agrega que cuando estos intereses están enfrentados con los intereses de la Administración, prevalecen los primeros. La norma ni siquiera alude a los intereses de los funcionarios, quienes son simples depositarios de la ley, al tenor de los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la misma Ley General citada.

21.- Frente a esa realidad jurídica, las profundas implicaciones sociales, económicas y jurídicas que alberga una decisión de resolver o rescindir un contrato, queda fuera del ámbito de decisión de un funcionario público carente de legitimidad democrática para decidir sobre los intereses de todos, quien precisamente por esa falta de representación está impedido de asumir esa responsabilidad, que le corresponde por el principio de representación, a quien la ostenta legítimamente.

22.- En los contratos de obra pública los caprichos y el subjetivismo están descartados. Una decisión administrativa para resolver o rescindir un contrato debe estar precedida de una profunda valoración sobre lo conveniente u oportuna que pueda ser, porque, como se digo en el parágrafo 18) anterior, se debe considerar previamente los intereses coincidentes de los contribuyentes que constituyen los únicos intereses públicos a los que se debe abocar la Administración.

23.- Esas valoraciones de oportunidad y conveniencia previas a una resolución o rescisión contractual devienen en una obligación jurídica, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, están prohibidos los actos que sean contrarios a esas reglas no jurídicas de la conducta administrativa.

24.- En la contratación administrativa posiblemente más que en ninguna otra relación jurídica administrativa, aumentan las posibilidades de controlar la oportunidad y la conveniencia de las decisiones en la etapa de ejecución contractual, porque aumentan las oportunidades para la medición material de la conducta, son más amplias las perspectivas que en las conductas meramente formales.

25.- Esa fácilmente cuantificable determinar la inoportunidad o inconveniencia para los intereses públicos de resolver un contrato cuando las obras civiles se encuentran en un 90, 95 0 97 por ciento de avance, esto es, un 10, un o un 3 por ciento requerido para su conclusión total, pero ante la realidad de los hechos, para obtener una decisión que declare esa inoportunidad o inconveniencia se requiere de un lento proceso judicial que finalmente resuelve sobre la indemnizaciones con desamparo a los intereses generales, y de ahí entonces, el tercer elemento de mis valoraciones, el Tribunal de Contratación Administrativa

c) El Tribunal de Contratación Administrativa

26.- Lo primero que sorprende es la reticencia a la creación de órgano de esta naturaleza, considerando su importancia en la economía del país, en la sana administración de los recursos públicos y en la prestación eficiente de los servicios públicos. Existen tribunales administrativos -cuya existencia es casi desconocida para el grueso de la población- cuyas decisiones son de escasa o ninguna relevancia social con impacto insignificante, y también se crearon tres superintendencias que representan una altísima carga financiera cuya actividad es intrascendente para el grueso de la población.

27.- Por el contrario, a esos órganos desconcentrados señalados en el párrafo anterior, un Tribunal de Contratación Administrativa es esencial en un Estado donde más del 80% de las obras y servicios son contratados a terceros.

28.- La realidad y la experiencia demuestran que los instrumentos actuales para la solución de los conflictos suscitados en la etapa de ejecución contractual con rapidez y eficiencia procedimental están muy lejos de las necesidades reales del momento histórico. En la práctica hay dos remedios que no han logrado satisfacer esa necesidad: los Tribunales Arbitrales cuando así se estipule en los contratos y el Tribunal Contencioso Administrativo -este último que es de aplicación general- pero en ninguno de los dos casos, se ofrece una solución satisfactoria para ambas partes de una relación contractual. En lo atinente a los tribunales arbitrales, los elevados costos de operación que desde su inicio deben ser cubiertos, y en segundo lugar, porque las decisiones de ambos -arbitrales y jurisdiccionales- están limitadas al resarcimiento en favor de la parte cumpliente, pero no del interés público, salvo en aquellos casos donde el diferendo no conduzca a la resolución contractual.

29.- Se propone la creación de un órgano con potestades suficientes para enderezar la conducta de las partes contratantes especialmente en la etapa de ejecución contractual antes de la ruptura definitiva; un órgano que valore el conflicto de manera objetiva y resuelva atendiendo a la satisfacción del fin propuesto y no únicamente al interés subjetivo. Las pretensiones administrativas de resolución contractual por incumplimiento (o alguna otra razón) serían conocidas por este órgano para que, en plazos cortos y sin suspensión de la ejecución contractual, decida la procedencia o improcedencia de la pretensión administrativa, mantenga la ejecución o autorice el procedimiento de resolución.

30.- Se asegura la Administración el cumplimiento del objeto contractual o la indemnización de rigor y el contratista que las decisiones administrativas en relación con la ejecución contractual se ajusten a la licitación, a la oferta y al contrato, con total prescindencia de los criterios subjetivos de los inspectores o fiscalizadores que intervienen en nombre de la Administración.

31.- De acuerdo con el refrán popular de que a grandes males grandes remedios, está visto que el panorama actual no favorece la eficiencia en el manejo de los recursos públicos ante decisiones de las partes sin responsabilidad real para ninguna con afectación inmediata y directa a los servicios colectivos sin visos de solución, mientras tras varios años de debates se decide sobre la responsabilidad de alguna de las partes, con una sentencia realmente carente de valor práctico para el ciudadano (al momento de escribir estas notas, un constructor entrevistado documenta que una escuela en San Carlos, terminada hace más de un año y lista para ser puesta al servicio de los niños de la localidad y la Administración no la recibe por el capricho de un ingeniero del MEP mientras los niños están desamparados).

32.- Estoy consciente de la desaprobación general que se produce cada vez que se menciona la creación de una entidad u órgano público, porque se alude a más burocracia, pero en el caso propuesto, este nuevo Tribunal de la Contratación Administrativa no generaría una nueva carga presupuestaria porque la idea (que debe detallarse en el seno legislativo) es que se integre podando una “rama de la Dirección de la contratación administrativa” de la Contraloría General de la República, con la paralela reducción presupuestaria o más simple aún, desconcentrar esa oficina y constituirla en el Tribunal propuesto con competencias y potestades particulares y distintas a las que ahora realizan para descartar la duplicidad de funciones y costos, pero además, para obligarlos a proteger realmente los intereses comunitarios, por supuesto, sobra decir, que sus miembros también asumen la responsabilidad personal ante omisiones o acciones groseras dolosas o con culpa grave.

Dr. César Hines C.

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