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Sobre la reforma a la Ley de la Contratación Administrativa y sus implicaciones y peligros

1.- En el Congreso de la República se discute un proyecto -en estado avanzado de discusión- para la reforma a la Ley de la Contratación Administrativa expediente 20.488 sobre el que primordialmente quiero referirme al tema de las sanciones a las empresas constructoras que incumplan con los contratos, por ser entre otros un tema sumamente delicado por las implicaciones económicas para todas las partes involucradas en la materia.

2.- Considero absolutamente necesario que la reforma legislativa relacionada con las sanciones en materia de contratación administrativa debe extenderse a otros elementos igualmente importantes para mantener el equilibrio entre las partes, pues, el hecho que las obras sean de interés público, no impide proteger los intereses privados que están constitucionalmente resguardados con particular acento.

3.- Efectivamente, la conjugación de los artículos 45 y 46 de la Constitución Política debe ser una marca indeleble en esta tipología de legislación, pues a la libertad de contratación que postula el segundo numeral se agrega como elemento sustancial, la protección del patrimonio de la persona -física o jurídica- al tenor del 45 citado, de manera que el mantra de la protección a los intereses o recursos públicos, de automática invocación por la Administración, no se convierta en una patente de corso para afectar los derechos y patrimonios privados.

4.- Lo anteriormente expuesto se origina en una experiencia de más de dos décadas en los temas de contratación administrativa donde se presentan dos fenómenos que me permito comentar aquí. El primero de ellos es el nulo papel de la Contraloría General de la República con posterioridad a la confirmación del acto de adjudicación y del refrendo -cuando corresponde, y; el segundo nefasto componente es la tiranía ejercida por los ingenieros (arquitectos) institucionales frente a los contratistas. Hay un tercer elemento de mucho peso, que es la confabulación entre contratistas y profesionales institucionales para saquear el Erario a través de licitaciones o concursos a la medida, adjudicaciones amañadas y ejecuciones incompletas o distintas a las pactadas, sobre el que comentaremos en otro espacio.

5.- Sobre el vacío de acción de la Contraloría General de la República una vez adquirida la firmeza del acto de adjudicación y del refrendo -cuando procede- se tiene que en muchas ocasiones se plantean denuncias ante ese órgano de fiscalización y control por múltiples incumplimientos contractuales incurridos por la Administración con detrimento de las finanzas públicas y por supuesto del contratista y la respuesta sistemática es rechazar toda intervención contralora bajo la premisa de que es responsabilidad de la Administración activa abdicando de sus obligaciones contraloras de la hacienda pública.

6.- Renunciar a su obligación legal y constitucional sobre la línea de responsabilidad directa de la Administración activa, es una conclusión simplista e innecesaria porque está sobreentendida; lo que se demanda de la entidad contralora no es que asuma la responsabilidad sino que fiscalice el comportamiento de una particular organización en el proceso de ejecución del contrato -ante denuncia por supuesto- para determinar si se ajusta a los cánones del ordenamiento jurídico y al acuerdo suscrito, para, por un lado, suspender o detener la práctica dañosa en perjuicio tanto del contratista como del interés público y luego imponer las responsabilidades administrativas, civiles y penales contra los responsables.

7.- Entre muchos otros recaudos, la Ley de la Contratación Administrativa tiene dos particularmente claros: a) previo a contratar la Administración debe tener asegurado el contenido presupuestario para hacerle frente a la erogación, y; b) la Administración tiene un plazo para pagar las facturas, posterior al cual deberá cancelar intereses.

8.- Sobre la premisa anterior, resulta inaceptable que la Administración con la provisión presupuestaria definida, cancele las facturas con posterioridad a la fecha límite establecida por la ley, que originará el pago de intereses por retardo. ¿Por qué ese gasto adicional de recursos públicos en el pago de intereses si el presupuesto de la obra está previsto y separado para hacerle frente? ¿Por qué no verificar la motivación de esos retrasos financieros para determinar responsabilidades?

9.- En la práctica cotidiana la Administración paga fuera de los plazos legales para hacerlo literalmente “cuando le da la gana” al inspector responsable de la obra, lo que nos lleva al segundo elemento señalado en el punto 4) anterior: la tiranía de los profesionales institucionales en la etapa de ejecución contractual.

10.- Se tiene verificado que un elevado porcentaje de los conflictos en esta materia es la tiranía ejercida por los Ingenieros y Arquitectos, inspectores de las obras en representación de la Administración, cuya escasa formación en áreas distintas a la de su conocimiento profesional se evidencia cuando consideran que proteger los intereses públicos (cuando menos es el discurso oficial) es resolver un contrato porque la pintura no es la estipulada o porque hubo un atraso de un par de semanas o meses en el plazo de entrega, sin considerar que una “readjudicación de las obras” implicará solo en esa etapa, un retraso mayor de hasta un año al que debe sumarse el plazo de ejecución para concluirla.

11.- Esa dictadura institucionalizada es de tal envergadura, que se arrogan la potestad de imponer sus criterios y caprichos aun por encima de lo pactado, bajo la amenaza de suspender o no autorizar los pagos de los avances de obra hasta tanto no se le satisfaga, pero sin suspender ni prorrogar los plazos de entrega obligando al contratista a contraer deuda para poder cumplir con el contrato sin ser sancionado.

12.- Tres casos emblemáticos para fotografiar la situación: en dos contratos con pagos estipulados por avance de obra, el ingeniero municipal literal y expresamente le espetó al contratista que “le pago cuando yo quiero porque el que manda soy yo y si quiere quéjese con el alcalde que de por sí hace lo que yo le diga” y efectivamente, se acreditó y documentó que el alcalde se sometió al capricho del ingeniero municipal; el segundo fue el de un contratista que ejecutó hasta un 95% del contrato sin que el Estado le hubiese cancelado ninguna de las facturas presentadas por avance de obra, y cuando se detuvo en ese punto por el incumplimiento de pagos del Estado, el ingeniero inspector le solicitó al Ministro que iniciara un procedimiento de incumplimiento contractual; el tercero de los casos es el de un ingeniero de una universidad pública en una construcción a 350 km de San José, quien convocaba al contratista un día y hora específica para la inspección y aprobación de facturas y no llegaba sin ninguna excusa ni pedido de disculpas y cuando el contratista se atrasaba 10 minutos, le decía que no le aprobaría ninguna factura por llegar tarde.

13.- Está muy bien que la Administración esté dotada de armas jurídicas para evitar los incumplimientos contractuales, pero igualmente es imperativo que los contratistas tengan iguales armas cuando es a la inversa; armas que puedan ser desenfundadas en el mismo momento de ejecutarse la conducta dañosa, con soluciones inmediatas o cuando menos no tan retardadas como las jurisdiccionales, donde además debe luchar con las razones psicológicas de los jueces que ante la primera mención de interés público, recursos públicos o finanzas públicas, se pliega como un girasol al perder la luz.

Dr. César Hines C.

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